Smart working (lavoro agile): la disciplina

Posted on Giugno 12, 2020 in Diritto del lavoro | 0 comments

Introduzione

Lo smart working, a causa della nota emergenza epidemiologica, è diventata una realtà diffusa nel nostro paese. Con ogni probabilità andrà a consolidarsi in futuro anche dopo la fine del lockdown e dello stato di allerta per il c.d. Coronavirus.

Va anzitutto precisato come la legge parli di lavoro agile e non di smart working (L. 81/2017, in vigore dal 14 giugno 2017), ma per comodità le due definizioni saranno qui utilizzate promiscuamente.

Per maggiore chiarezza verrà analizzata inizialmente la disciplina “ordinaria” (ex lege n. 81/2017). In seguito verrà fatto il punto sulle deroghe introdotte a seguito della crisi Covid 19.

Il lavoro agile è una modalità di esecuzione del rapporto subordinato in cui, una volta raggiunto l’accordo, la scelta di luogo e tempo in cui prestare servizio è rimessa in linea di massima al lavoratore.

Tale modalità, nell’intenzione del legislatore, ha lo scopo di consentire al lavoratore di conciliare i tempi di vita e lavoro e, al contempo, favorire la competitività.

I possibili benefici possono essere individuati nel  miglioramento della produttività aziendale, nella riduzione dell’assenteismo, nell’abbattimento dei costi per gli spazi fisici, nell’aumento di produttività del lavoratore, nel miglioramento dell’equilibrio lavoro-vita. Non irrilevanti, poi,  la riduzione dell’inquinamento e, per il lavoratore, la compressione dei costi di trasferimento casa-lavoro.

Vi sono tuttavia anche rischi connessi a tale innovativa forma di prestazione: si pensi alla (possibile) fine di una netta separazione fra vita professionale e privata oltre all’allentamento delle tutele in materia di sicurezza.

Prima dell’emergenza coronavirus (anno 2019) gli smart workers in Italia erano circa  570 mila, in crescita del 20% rispetto al 2018.

Le disposizioni in tema di s.w. si applicano, in quanto compatibili, anche nei rapporti di lavoro alle dipendenze delle P.A. (art. 18, co. 3, legge 81/2017).

Sempre in via preliminare deve sottolinearsi come lo smart working si differenzi sia dal lavoro a domicilio ( l. 877/1973) sia dal c.d.  telelavoro (Accordo Interconfederale 8 giugno 2004).

Definizione

Il lavoro agile consiste in una particolare modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato, stabilita grazie a un accordo concluso direttamente tra le parti anche con forme di organizzazione per fasi, cicli e obiettivi e senza precisi vincoli di orario o di luogo di lavoro, con il possibile utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa. Anche se la norma non fa riferimento alla necessità di un intervento della contrattazione collettiva, essa certamente potrà disciplinare l’istituto.

La prestazione lavorativa viene eseguita, in parte all’interno dei locali aziendali e in parte all’esterno (a differenza del telelavoro), senza una postazione fissa, entro i soli limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale, derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva. Ne segue la possibilità per il datore di lavoro di richiedere la presenza “fisica” in azienda in determinati momenti e per specifiche necessità.

Elementi essenziali del l.a. sono dunque: a) accordo tra le parti; b) prestazione lavorativa eseguita in parte all’interno dei locali aziendali e in parte all’esterno, senza una postazione fissa; c) assenza di vincoli di luogo o di orario di lavoro, nei limiti di durata massima dell’orario di lavoro giornaliero e settimanale (c.d. diritto di disconnessione); d) possibile (di fatto, necessario) utilizzo di strumenti tecnologici per lo svolgimento dell’attività lavorativa (art. 18, co. 1, l. 81/2017).

Forma

L’accordo deve esser stipulato in forma scritta ai fini della prova e della regolarità amministrativa (si pensi agli infortuni sul lavoro – art. 19, l. cit.).

N.B. Per la durata del periodo emergenziale connesso al Covid 19 la forma scritta non è necessaria: il l.a. può essere effettuato anche in assenza dei previsti accordi individuali. Le informative sulla sicurezza cui il datore è tenuto verranno effettuate in via telematica (art. 4, comma 1, lett. a] DPCM 1 marzo 2020).

Priorità

I datori sono tenuti a dare priorità alle richieste di smart working presentate da lavoratrici nei 3 anni successivi alla conclusione del periodo di congedo per maternità o da lavoratori aventi figli con disabilità grave (art. 18, comma 3 bis, l. 81/2017).

N.B. Speciali previsioni sono poi contenute nella disciplina dettata dall’emergenza epidemiologica (v. infra).

Contenuto dell’accordo

Il patto di agilità può essere a termine o a tempo indeterminato e deve prevedere:

1) la disciplina dell’esecuzione della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali;

2) le forme di esercizio del potere direttivo del datore di lavoro;

3) gli strumenti utilizzati dal lavoratore;

4) i tempi di riposo del lavoratore;

5) le misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro (art. 19, co. 1);

6) se previsto, il diritto all’apprendimento permanente, in modalità formali, non formali o informali ed alla periodica certificazione delle relative competenze (art. 20, co. 2).

7) l’esercizio del potere di controllo del datore di lavoro sulla prestazione resa dal lavoratore all’esterno dei locali aziendali;

8) le condotte, connesse all’esecuzione della prestazione lavorativa all’esterno dei locali aziendali, che danno luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari (art. 21, co. 1 e 2).

Comunicazione

L’accordo di l.a. e le eventuali modificazioni sono soggetti a comunicazione al competente servizio entro il giorno prima a quello di instaurazione del rapporto, con documentazione avente data certa di trasmissione (v. art. 9-bis del D.L. 10.10.1996, n. 510, convertito, con modificazioni, dalla legge 28.11.1996, n. 608 e art. 23, co. 1, legge cit.).

Dal 15 novembre 2017, le aziende sottoscrittrici di accordi individuali di s.w. possono procedere all’invio attraverso l’apposita piattaforma informatica messa a disposizione sul portale dei servizi del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (more info).

Nell’invio dell’accordo individuale dovranno essere indicati i dati del datore di lavoro, del lavoratore, della tipologia di lavoro agile (tempo determinato o indeterminato) e della sua durata. Sarà, inoltre, possibile modificare i dati già inseriti a sistema o procedere all’annullamento dell’invio.

Le aziende che sottoscrivono un numero di accordi individuali elevato potranno effettuare la comunicazione in forma massiva.

Sicurezza – Incentivi

Il datore di lavoro è responsabile della sicurezza e del buon funzionamento degli strumenti tecnologici assegnati al lavoratore per lo svolgimento dell’attività lavorativa (art. 18, co. 2).

Gli incentivi di carattere fiscale e contributivo eventualmente riconosciuti in relazione agli incrementi di produttività ed efficienza del lavoro subordinato sono applicabili anche quando l’attività lavorativa sia prestata in modalità agile (art. 18, co. 4; Inail, circ. 48/2017).

Recesso 

Il recesso di cui si parla riguarda la risoluzione dalla modalità di l.a. e non la risoluzione del contratto di lavoro subordinato (che interviene per morte, licenziamento,  etc.).

La disciplina differisce a seconda che:

– l’accordo di l.a. sia a tempo determinato o indeterminato;

– il lavoratore sia “normodotato”, ovvero  disabile ai sensi di quanto previsto dall’art. 1 della legge 68/1999.

Vediamo le singole ipotesi che possono prospettarsi nella pratica.

In caso di lavoratore “normodotato“:

a) accordo a termine e assenza di un giustificato motivo: il recesso non è possibile prima della scadenza del termine;

b) accordo a termine in presenza di un giustificato motivo: è consentito il recesso prima della scadenza del termine;

c) accordo a tempo indeterminato e assenza di un giustificato motivo: è consentito il recesso con preavviso non inferiore a 30 giorni;

d) accordo a tempo indeterminato in presenza di un giustificato motivo: è consentito il recesso senza preavviso.

Diversa la situazione in caso di recesso dal rapporto di l. a. sottoscritto da un lavoratore disabile. 

Salvo infatti che sussista giustificato motivo, il termine di preavviso  da parte del datore di lavoro non può essere inferiore a 90 giorni, al fine di consentire un’adeguata riorganizzazione dei percorsi di lavoro rispetto alle esigenze di vita e di cura del lavoratore (art. 19, co. 2, l. cit.).

Trattamento

Il lavoratore agile (rectius: che svolge la prestazione in modalità di lavoro agile) ha diritto ad un trattamento economico e normativo non inferiore a quello complessivamente applicato, in attuazione dei contratti collettivi applicabili, nei confronti dei lavoratori che svolgono le medesime mansioni esclusivamente all’interno dell’azienda (art. 20, co. 1, legge cit.).

Il trattamento costituisce parametro, secondo le regole ordinarie, per il calcolo del premio Inail (Inail, circ. 48/2017).

Al lavoratore impiegato in forme di lavoro agile può essere riconosciuto, nell’ambito dell’accordo scritto tra le parti, il diritto all’apprendimento permanente (long life learning), in modalità formali, non formali o informali, e alla periodica certificazione delle relative competenze (art. 20, co. 2, L.81/2017).

Potere di controllo e disciplinare

L’accordo relativo alla modalità di l.a. regola il potere di controllo del datore di lavoro sulla prestazione resa all’esterno dei locali aziendali nel rispetto di quanto disposto dall’art. 4 della L. 300/1970 (Statuto dei lavoratori – v. art. 21, co. 1, legge 81/2017).

L’accordo individua i comportamenti connessi all’esecuzione della prestazione all’esterno dei locali che danno luogo all’applicazione di sanzioni disciplinari (art. 21, co. 2, legge cit.).

Per la prima volta la materia disciplinare è demandata ad accordi individuali (e non collettivi) che si pongono quali elementi di contemperamento fra esigenze astrattamente contrapposte (produttività, conciliazione dei tempi di vita e lavoro, diritto alla disconnessione e libertà personale).

Quali elementi è opportuno inserire nell’accordo (elenco non esaustivo):

–le modalità di controllo da remoto della prestazione di l.a. (sulla base delle sessioni di collegamento, oppure del numero di pratiche da evadere etc.);

–le ipotesi di infrazione e le relative sanzioni (appendice al codice disciplinare): ad es. i comportamenti durante la navigazione internet, le prescrizioni aziendali sulla sicurezza dei dati.

Il tutto deve coordinarsi con il nuovo art. 4 St. lav. (infra) e la materia della privacy (in particolare con i principi di necessità, liceità, correttezza, pertinenza, trasparenza).

L’esercizio del potere di controllo sul personale costituisce comunque una delle maggiori criticità in subiecta materia. E’ innegabile, infatti, che il l.a. ponga ostacoli alla possibilità di controllare la prestazione in termini quantitativi e qualitativi. Ancor più, considerando che gli strumenti di controllo a distanza sono soggetti ai limiti di cui all’art. 4 St. lav..

Sempre per connessione va segnalato il problema  delle informazioni confidenziali. La loro gestione infatti potrebbe esser non garantita nel luogo in cui il lavoratore sceglie di prestare il lavoro in modalità smart.

Sicurezza sul lavoro

La legge, in materia di sicurezza, impone obbligazioni reciproche fra le parti.

Il datore di lavoro garantisce la salute e la sicurezza del lavoratore che svolge la prestazione in modalità di lavoro agile e, a tal fine, consegna al lavoratore e al rappresentante dei lavoratori per la sicurezza, con cadenza almeno annuale, un’informativa scritta nella quale sono individuati i rischi generali e quelli specifici connessi alla particolare modalità di esecuzione del rapporto di lavoro (art. 22, co. 1, legge cit.; Inail, circ. 48/2017; N.B. tale obbligo verrà adempiuto in via telematica fino alla fine dell’emergenza epidemiologica, v. supra).

Il lavoratore, dal canto suo, deve cooperare all’attuazione delle misure di prevenzione predisposte dal datore di lavoro per fronteggiare i rischi connessi all’esecuzione della prestazione all’esterno dei locali aziendali (art. 22, co. 2, L. cit.; Circ. Inail, cit.).

In materia di sicurezza si ricorda  la necessità:

–di un Adeguamento del DVR che tenga conto di attività prestate fuori dei locali aziendali;

–di Policy aziendale come insieme di regole che il lavoratore condivide e che prevede gli aspetti fondamentali legati alla formazione sulla salute e sicurezza.

Certamente anche la sicurezza sul lavoro rappresenta un profilo sensibile. I luoghi in cui viene svolta l’attività professionale non sono di competenza del datore di lavoro, il quale potrebbe esser inibito a qualunque attività di controllo. Nondimeno la legge n. 81/2017 impone di garantire la salute e la sicurezza del dipendente in smart working con obbligo di informativa scritta in ordine ai rischi connessi all’esecuzione. In caso di infortunio non è detto che una informativa, pur formalmente completa, possa esonerare da responsabilità parte datoriale.

Infortunio e malattie professionali

Il lavoratore ha diritto alla tutela contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali dipendenti da rischi connessi alla prestazione lavorativa resa all’esterno dei locali aziendali (art. 23, co. 2, L. cit), con l’eccezione dei casi in cui ricorra il rischio elettivo. La responsabilità del datore è infatti esclusa allorchè l’infortunio derivi da una condotta abnorme del lavoratore (in materia v. la scheda infortunio sul lavoro).

I lavoratori smart devono essere assicurati presso l’Inail se, per svolgere l’attività, sono esposti alle fonti di rischio previste dalla legge (ex art. 1, DPR n. 1124/1965) fra cui rientra anche il rischio elettrico per l’uso di macchine da ufficio (pc, videoterminali, ecc.).

Gli infortuni occorsi durante il normale percorso di andata e ritorno dal luogo di abitazione a quello scelto per svolgere la prestazione all’esterno dei locali aziendali (c.d. in itinere) sono tutelati quando tale percorso sia connesso alla prestazione o alla necessità di conciliare le esigenze di vita con quelle lavorative e risponda a criteri di ragionevolezza.

Il l.a. è tutelato anche per gli infortuni connessi alle attività prodromiche e/o accessorie purchè strumentali allo  svolgimento delle proprie mansioni.

L’analisi della lavorazione ai fini Inail non differisce da quella normalmente compiuta in azienda: la classificazione tariffaria segue quella della medesima lavorazione svolta in azienda.

L’accordo inter partes costituisce il principale mezzo per individuare i rischi cui il lavoratore è esposto. Se l’accordo è manchevole o generico saranno necessari accertamenti al fine di determinare la connessione fra infortunio ed attività lavorativa.

I datori non hanno alcun obbligo di denuncia ai fini assicurativi se il personale, già assicurato per le specifiche attività in ambito aziendale, è adibito alle medesime mansioni in modalità “agile” che non determinano una variazione del rischio (v. sui vari punti Inail, circ. 2 novembre 2017, n. 48).

La disciplina “speciale” dettata dall’emergenza Covid 19

Nell’ambito delle misure adottate dal Governo per il contenimento e la gestione dell’emergenza epidemiologica da Coronavirus, il DPCM 1° marzo 2020, come sopra visto, è intervenuto sulle modalità di accesso allo smart working (possibilità di stipula senza accordo individuale, informativa sui rischi telematica), confermate anche dalle successive disposizioni via via emanate.

Ai sensi del Decreto legge del 17 marzo 2020, n. 18 (c.d. decreto Cura Italia), convertito in legge n. 27 del 24 aprile 2020, sino alla fine dello stato di emergenza, i lavoratori dipendenti disabili o che abbiano nel proprio nucleo familiare una persona con disabilità, hanno diritto di svolgere la prestazione di lavoro in modalità agile, a condizione che essa sia compatibile con le caratteristiche della prestazione. Inoltre, ai lavoratori del settore privato con ridotta capacità lavorativa è riconosciuta la priorità nell’accoglimento delle istanze di svolgimento delle prestazioni lavorative in modalità agile. I benefici sono stati estesi anche a soggetti immunodepressi ed a familiari conviventi di persone immunodepresse.

Il Tribunale di Bologna (decreto 23 aprile 2020, n. 2759), in via d’urgenza, ha avuto già modo di ordinare ad un’azienda di assegnare la ricorrente a modalità di lavoro agile, dotandola degli strumenti necessari o concordando l’uso di quelli personali. Nel caso di specie la lavoratrice (impiegata CCNL Commercio) aveva richiesto di essere collocata in smart working allegando certificazione di invalidità nella misura del 60%. L’azienda aveva inizialmente posto la risorsa in cassa integrazione ma (per quanto è dato capire dallo stringato provvedimento) alla ripresa dell’attività aveva collocato in s. w. i colleghi d’ufficio ma non la ricorrente. Da qui il ricorso della dipendente, finalizzato a ottenere la possibilità di lavorare da casa.

Il  Tribunale di Grosseto (ordinanza 203/2020 del 23 aprile 2020) afferma che è illegittima la condotta del datore di lavoro che si sia rifiutato di ammettere al lavoro agile la risorsa affetta da disabilità, prospettandogli la scelta tra la sospensione non retribuita del rapporto e il godimento forzato di ferie, peraltro non ancora maturate.

Una specifica norma del decreto n. 18/2020 qualifica poi il lavoro agile quale modalità ordinaria di svolgimento della prestazione lavorativa nella P.A. (v. in materia anche direttiva 2/2020 Ministero per la Pubblica amministrazione) fino alla cessazione dell’emergenza (art. 87). L’opera può essere resa anche attraverso mezzi informatici propri qualora l’Ente non li fornisca.

Tribunale di Roma, ordinanza 20 giugno 2020 ha specificato che il lavoratore della P.A. ha diritto di lavorare da remoto, quando l’attività che gli è stata assegnata non è in concreto incompatibile con tale modalità.

Tribunale di Venezia,  sentenza n. 1069/2020 , alla luce della normativa contenuta nel  d.l. 34/2020, in un ricorso presentato da alcuni lavoratori nei confronti del Comune di Venezia, ha negato la possibilità del riconoscimento del buono pasto giacchè: a) il lavoratore agile non ha un orario predefinito: di conseguenza, viene meno il presupposto che il buono possa essere usato fuori dall’orario di lavoro; b) il buono pasto, secondo la Cassazione (Cass. n. 31137/2019), rappresenta un benefit e non un elemento della retribuzione.

Anche con il DPCM del 26 aprile 2020 è stato ribadito il massimo utilizzo della modalità di lavoro agile per le attività che possono essere svolte al proprio domicilio o in modalità a distanza.

Ai sensi del decreto legge 19 maggio 2020, n. 34 (C.d. Decreto Rilancio – art. 90 – in attesa di conversione) fino alla cessazione dello stato di emergenza Covid 19,  i genitori lavoratori dipendenti del settore privato, con almeno un figlio a carico minore di 14 anni, avranno diritto al lavoro agile anche in assenza di accordi individuali, a condizione che tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione e che nel nucleo familiare non vi sia altro genitore beneficiario di strumenti di sostegno al reddito, nei casi di sospensione o cessazione dell’attività lavorativa, o che non vi sia un genitore non lavoratore. La prestazione può essere svolta anche attraverso strumenti informatici nella disponibilità del dipendente qualora non forniti dal datore.

Le ultime disposizioni segnano un salto di qualità. Mentre precedentemente l’assegnazione a smart working rappresentava una facoltà (sebbene fortemente consigliata) dell’imprenditore, adesso il lavoratore detiene formalmente il “diritto” ad eseguire la prestazione in modalità agile.

Il datore non potrà opporre la carenza di strumentazione adeguata giacchè il dipendente può utilizzare mezzi propri.

Un primo elemento dubbio riguarda il riferimento alla  “compatibilità con le caratteristiche della prestazione”. La valutazione potrà esser effettuata dal datore di lavoro in base ai principi di buona fede e correttezza (anche ricordando  i protocolli stipulati da  Governo e Parti sociali  del 14 marzo-24 aprile 2020, in materia di sicurezza).

Va poi rilevato che il lavoro agile non preclude la possibilità del datore di richiedere la presenza in azienda in determinati momenti. Come sopra accennato, infatti, lo s.w. si caratterizza per essere svolto in parte all’interno ed in parte all’esterno dei locali aziendali.

Più problematico invece il giudizio sulla non necessità di accordo individuale: a ben vedere, infatti, la domanda del lavoratore non potrà comunque comprimere totalmente l’autonomia organizzativa dell’imprenditore (es. in quali giorni dovrà svolgersi il lavoro in modalità smart?) talchè non è escluso che, nonostante la dizione legislativa, possa “di fatto” imporsi la necessità di accordo sulle modalità concrete di svolgimento della prestazione agile.

Avv. Vittorio Lepri

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