Distacco infragruppo
IL C.D. DISTACCO INFRAGRUPPO
Si deve doverosamente premettere che nel ns. sistema, attualmente, non esiste una definizione esplicita di “gruppo” di imprese, facendosi comunemente riferimento al concetto di società controllate e collegate contenuta all’art. 2359 c.c.[1].
Una definizione esplicita è invece contenuta nel nuovo Codice della crisi di impresa (art. 2, lett. h), la cui entrata in vigore è prevista per il 15 luglio 2022[2].
Al contrario, il distacco è istituto disciplinato dall’ordinamento e consistente in un dislocamento del lavoratore presso diverso datore di lavoro rispetto all’intestatario del rapporto (art. 30, d.lgs. 276/2003).
Per essere lecito il distacco deve rispondere ad un interesse proprio del distaccante, avere natura temporanea, essere giustificato da una determinata attività lavorativa.
Il distaccante rimane obbligato per il pagamento della retribuzione e della contribuzione a favore del lavoratore.
Il lavoratore può effettuare la sua prestazione presso il distaccatario anche solo parzialmente, continuando a svolgere presso il distaccante la restante parte della propria opera.
Qualora il distacco non presenti queste caratteristiche (in specie: temporaneità e interesse del distaccante) si cade in una ipotesi di intermediazione vietata con la conseguenza che il lavoratore può chiedere il riconoscimento di un rapporto di lavoro in capo all’utilizzatore, mentre distaccante e distaccatario sono soggetti a sanzioni amministrative[3].
Con riferimento al requisito dell’interesse, il Ministero del Lavoro ha precisato che lo stesso debba “essere specifico, rilevante, concreto e persistente, accertato caso per caso, in base alla natura dell’attività espletata, potendo ad ogni modo coincidere con qualsiasi tipo di interesse produttivo dell’impresa distaccante, anche di carattere non economico”.
Non può sussistere quindi, in linea di principio, valido distacco se manca un concreto interesse da parte del soggetto che lo dispone.
Un’eccezione è tuttavia rappresentata dai casi di distacco nell’ambito di imprese che abbiano sottoscritto contratti di rete ai sensi del D.l. 5/2009. Infatti l’art. 30, comma 4-ter D.lgs 276/2003 (introdotto dal D.l. 76/2013) stabilisce espressamente che, nei casi di rete di imprese, l’interesse della distaccante si configura automaticamente, risultando a tale scopo sufficiente verificare la sussistenza del contratto tra la società distaccante e la distaccataria (in questo caso, esplicitamente, Min. Lav. Circolare 35/2013, pag. 7). Le società facenti parte del contratto di rete, difatti, pongono in essere azioni in attuazione di un programma condiviso.
Con l’interpello 1/2016 è stato chiesto al Ministero del lavoro se fosse possibile estendere per analogia l’automatismo dell’interesse ai c.d. distacchi infragruppo (ovvero ai distacchi attuati fra soggetti che appartengono allo stesso gruppo).
Il Ministero, in tale occasione, sottolinea come anche in tale ipotesi, fermo restando l’autonomia giuridica dei soggetti, venga condiviso tra le imprese del gruppo il medesimo disegno strategico, finalizzato al raggiungimento di un unitario risultato economico, sotto il controllo e la direzione della capogruppo, esercitato in virtù delle condizioni previste dall’articolo 2359 del codice civile. Tale indirizzo unitario è ulteriormente dimostrato dalla rappresentazione finanziaria nel bilancio consolidato di gruppo.
Proseguendo su tale percorso interpretativo, il Ministero ritiene possibile “che in caso di ricorso all’istituto del distacco tra le società appartenenti al medesimo gruppo di imprese, ricorrendo, quanto meno, le condizioni di cui all’articolo 2359, comma 1, del codice civile, l’interesse della società distaccante possa coincidere nel comune interesse perseguito dal gruppo analogamente a quanto espressamente previsto dal legislatore nell’ambito del contratto di rete».
In questo senso anche la giurisprudenza della Corte di Cassazione (v. Cass. 21 aprile 2016, n. 8068[4]).
Si deve tuttavia rilevare che la società capogruppo non può travalicare i limiti della mera attività di direzione e coordinamento, pena la riconduzione del rapporto di lavoro in capo alla medesima.
Si è, infatti, recentemente sottolineato come “la concreta ingerenza della società capogruppo nella gestione del rapporto di lavoro dei dipendenti delle altre società del gruppo stesso, qualora ecceda il ruolo di direzione e coordinamento generale spettante alla stessa sul complesso delle attività delle società controllate, determina l’assunzione, in capo alla medesima, della qualità di datore di lavoro, in quanto soggetto effettivamente utilizzatore della prestazione e titolare dell’organizzazione produttiva nel quale l’attività lavorativa è inserita con carattere di subordinazione” (Cass. civ., 16 febbraio 2022, 5126).
Note
[1] Art. 2359. Società controllate e società collegate. Sono considerate società controllate: 1) le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria; 2) le società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria; 3) le società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi. Sono considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati.
[2] “«gruppo di imprese»: l’insieme delle società, delle imprese e degli enti, esclusi lo Stato e gli enti territoriali, che, ai sensi degli articoli 2497 e 2545-septies del codice civile, esercitano o sono sottoposti alla direzione e coordinamento di una società, di un ente o di una persona fisica, sulla base di un vincolo partecipativo o di un contratto; a tal fine si presume, salvo prova contraria, che l’attività di direzione e coordinamento di società sia esercitata: 1) dalla società o ente tenuto al consolidamento dei loro bilanci; 2) dalla società o ente che controlla le predette, direttamente o indirettamente, anche nei casi di controllo congiunto”.
[3] Il D.Lgs. 15.1.2016, n. 8, ha depenalizzato l’ipotesi base del reato di intermediazione illecita di manodopera per violazione delle disposizioni in materia di appalto e distacco (art. 18, co. 5-bis, D.Lgs. 10.9.2003, n. 276). La depenalizzazione del distacco illecito non interessa il caso in cui il reato sia stato commesso mediante lo sfruttamento di minori, comunque punito con la pena dell’arresto fino a 18 mesi e l’aumento dell’ammenda, pari a 50 euro per ogni giornata lavorata, aumentata fino al sestuplo. Come chiarito dalla Suprema Corte di Cassazione l’art. 8 del D.Lgs. 15.1.2016, n. 8, derogando al principio di legalità fissato dall’art. 1, L. 24.11.1981, n. 689, stabilisce che le sanzioni amministrative introdotte si applicano anche alle violazioni commesse anteriormente alla data di entrata in vigore del D.Lgs. 15.1.2016, n. 8, purché il procedimento penale non sia già stato definito con sentenza o decreto penale irrevocabili (Cass., Sez. pen., 14.3.2016, n. 10484).
[4] Cass. civ., sent. lav., 21 aprile 2016, n. 8068, in Mass. giur. lav. 2016, 470, con nota di FRANZA, in Riv. it. dir. lav. 2016, II, 753, con nota di ALVINO. Pur nel contesto di una distinta soggettività giuridica, ciascuna componente del gruppo di imprese è titolare dell’interesse a concorrere, anche mediante il distacco di propri dipendenti, alla realizzazione di comuni strutture produttive e organizzative, che si pongano in un rapporto di coerenza con gli obiettivi di efficienza e di funzionalità del gruppo stesso e con il dato unificante di una convergenza di interessi economici, anche intesa come progetto di riduzione attuale o potenziale dei costi di gestione; le considerazioni che precedono trovano oggettiva conferma nell’evoluzione normativa dell’istituto del distacco e, in particolare, nell’introduzione – ad opera del d.l. 28 giugno 2013 n. 76, conv. con modif. dalla l. 9 agosto 2013 n. 99 – dell’art. 30, 4º comma, ter; premesso che il riferimento atecnico ad un’automaticità del sorgere dell’interesse del soggetto distaccante deve essere più esattamente ricondotto entro lo schema della presunzione assoluta, è significativo che la disposizione in esame connetta il venire ad esistenza dell’interesse al fatto di base dell’operare della rete e cioè ad un fatto, che è ad un tempo giuridico ed economico, della funzionalità del contratto di rete di impresa, con il quale più imprenditori, perseguendo scopi comuni in termini di innovazione e di competitività, stabiliscono rapporti di collaborazione nell’esercizio delle loro imprese.
Avv. Vittorio Lepri